要完全搞清恶意透支型信用卡诈骗犯罪，首先要明确信用卡透支的概念及分类。依持卡人主观上是否有非法占有银行资金的目的，信用卡透支可分为善意透支与恶意透支。善意透支是指持卡人依照发卡行的信用卡章程及与发卡银行达成的协议，在规定的期限和授信额度内进行透支的行为，或者超过规定的限额或限期透支后，在规定的期限内主动归还或者在银行催收后立即归还透支本息的行为。善意透支只是因临时急用等情况进行透支，并及时归还，主观上没有非法占有银行资金的故意。恶意透支是指信用卡持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。并非所有恶意透支信用卡的行为都构成犯罪，如恶意透支的数额未达到“数额较大”的标准的，只是一般的违法行为，发卡银行可通过提起民事诉讼的方式向持卡人要求归还，只有恶意透支达到数额较大的程度，才构成刑法规定的信用卡诈骗罪。

    一、恶意透支行为解析

    刑法对恶意透支型信用卡诈骗罪规定为“恶意透支，且数额较大的”。只要能够认定持卡人使用信用卡进行恶意透支，并且达到数额较大的标准，即可对持卡人定罪。最高人民法院、最高人民检察院于2009年12月3日共同作出的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第六条在刑法的基础上又作了详细规定，要准确把握该犯罪的客观条件，必须对《解释》第六条进行深入分析。

    （一）对“持卡人”的理解

    “持卡人”是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡使用资格的人。除此之外的持有信用卡并使用的人，均非真正的持卡人，而恶意透支行为的实施者只能是信用卡持卡人。

    （二）对“以非法占有为目的”的理解

    对一个人的所思所想，其他人不可能知晓，只能通过其客观行为推断其主观心态。同理，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的“以非法占有为目的”，也只能通过行为人的具体行为认定其主观心态，《解释》规定以下几种情形可认为行为人具有非法占有银行资金的主观故意：1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2、肆意挥霍透支资金，无法归还的；3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6、其他非法占有资金拒不归还的行为。

    前五种情形不难理解，对第6种情形，可理解为“只要持卡人透支后，未按期归还的，就推定具有非法占有银行资金的目的”。

    （三）对“超过规定限额或者规定期限透支”的理解

    信用卡持卡人在申领信用卡时，发卡银行依信用卡章程或领卡合约，并根据持卡人的资信状况，给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在该信用额度内先消费、后还款。“超过规定限额透支”，即指持卡人超过信用额度进行透支。发卡银行依信用卡章程或领卡协议，允许持卡人在一定期限内透支。“超过规定期限透支”，即指持卡人超过最长透支期限进行透支，在最长透支期限内未归还透支款的行为。“超过规定限额或者规定期限透支”是选择性条件，只要具备“超过规定限额透支”或“超过规定期限透支”之一，即可构成恶意透支，无需二者同时具备。

    （四）对“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的理解

    对发卡银行的催收方式，《解释》并未明确，实践中，发卡行有找到持卡人本人当面交付催收单、向持卡人单位或住所邮寄催收单、拨打电话或发短信等几种方式进行催收。无论采取何种方式进行催收，只要银行能举证证实其已经向持卡人进行了两次催收，且持卡人已经收到催收通知即可。“超过3个月仍不归还”是指在第二次催收后3个月内持卡人仍拒不归还透支款息。

    在具体案件中，有的银行以书面催收单的方式向持卡人当面催收，由持卡人在催收单回执上签字，银行以此作为已经催收的凭证。但更多的情况是，银行为工作方便，采取给持卡人拨打电话的方式进行催收，并由银行制作书面的电话记录，证明银行已经进行了催收。这种情况下，如持卡人认罪服法，在侦查、审查　　　起诉和审判过程中均承认银行已经对其依法进行了催收，案件的处理就比较简单。如持卡人对银行的电话催收不予承认，而银行再无其他证据证明已经进行了催收，司法机关则难以认定持卡人的恶意透支行为，这给处理此类犯罪带来了很大的困难。为避免这种不利情况的发生，发卡行采取拨打电话催收的，应当有通话录音；采取发短信催收的，应当有体现短信内容的照片。同时，采用这两种方式催收的，应当在通讯公司调取双方的通话单，以资佐证。

    笔者认为，对发卡行的催收方式和催收结果应当严格掌握。催收并不是发卡行的单方行为，法律关注的是催收的结果，也就是催收的目的是让持卡人知晓，如发卡行虽有催收行为，但并未通知到持卡人，则该“催收”不是刑法意义上的催收，不能作为认定持卡人恶意透支的证据。只有在持卡人申领信用卡时，提供虚假的联系方式或住址，导致银行无法催收，或者透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收等情况下，发卡行只需证明其已经对持卡人进行了两次催收行为，即可认定发卡行履行了法定的催收义务。除此类情形之外，发卡行的催收必须通知到持卡人本人，否则不能认定发卡行依法履行了催收义务。

    二、恶意透支数额的认定

    两高《解释》规定了恶意透支“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准。在第四款规定的“恶意透支的数额”，是指在经发卡银行两次催收后超过3个月，持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

    《解释》并未明确规定利息是否作为透支数额，对此学界与实务界多有争论，赞成者有之，反对者更为众多。支持者认为，既然《解释》明确将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支数额之外，而没有将利息排除在外，故恶意透支数额应包含利息。且《解释》第六条第五款同时规定“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”。可以看出，该款措辞用的是“款息”，所以推断两高默认了利息可以作为犯罪数额。反对者认为，既然刑法及《解释》均未将“利息”明确规定为透支数额，依罪刑法定原则及对被告人有利原则，均不应将利息作为犯罪数额。

    笔者支持第二种观点，认为透支产生的利息不应当作为犯罪数额。理由如下：

    第一，依文义解释，恶意透支的数额，应当是指持卡人从发卡行骗取的数额，故不应当包括利息。持卡人实际骗取的是银行的本金，而利息是持卡人与银行之间，依信用卡章程或领用协议，给发卡行造成的一种约定损失，在民法层面应当保护，在行为人偿还全部透支款息时，可认为持卡人依诚实信用原则，完全履行了与发卡行之间的协议，在刑法意义上是持卡人认罪悔罪的具体表现。因此《解释》将偿还全部透支款息作为从轻或免除处罚的情节，与恶意透支数额仅包括本金并不矛盾。

    第二，信用卡诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序和公私财产所有权。作为侵犯财产权的抢劫、盗窃、诈骗等犯罪，其犯罪数额也并不包括赃款可能产生的利息。如仅因本罪侵犯的是双重客体，就将利息算入犯罪数额，难以服众。

    第三，恶意透支的犯罪数额只包括本金，符合一般社会公众的认识，有利于司法机关严格执法，维护司法公正。虽然中国人民银行对各商业银行的利息作出了幅度规定，但各银行利息标准仍不完全一致。这就会发生不同被告人在同一地方的不同银行，透支相同本金，经历相同透支期限，因利息的不同，导致犯罪数额不相同，以此给被告人定罪量刑，将导致不同被告人之间所判刑罚轻重有别，有损司法公正。

    第四，如果利息包括在犯罪数额中，随之产生了利息的计算问题，利率在信用卡章程或协议中已经有了规定，但利息的计算到何时截止，法无明文规定。对截止时间，有的主张从两次催收满3个月之日截止，有的主张从发卡行报案之日截止，有的主张从持卡人归还全部透支款息之日截止等等，不一而足。如将利息计算在犯罪数额中，犯罪数额的认定将缺乏严肃性。

    综上，利息不应当计入恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。