[案情]

    2002年9月19日，徐某丈夫赵某经潘小介绍去被告潘叔处借款，徐某和丈夫赵某与潘叔签订了房屋抵押合同书，双方约定“徐某将北大营砖木结构房屋一栋面积88.79平方米”在潘叔开办的商行作借款抵押，房屋室内所有物品全部搬走，房屋产权证及房子钥匙同时交给商行，在商行借现金19500元，借款期限为1个月（2002年10月19日前还款），如到期不付息还款商行有权变卖房屋，徐某同意不悔。抵押人徐某、赵某、担保人潘小、商行负责人潘叔在合同书上签字。当日潘叔借给徐某19500元，徐某出具了金额为19500借据，徐某将其所有的88.79平方米的房屋以及该房的房照、土地使用证一并交给潘叔。徐某至2005年初一直未还借款，2005年3月22日，潘叔与第三人王某某签订了房屋买卖合同书，潘叔将徐某88.79平方米的房屋以29000元的价格出售给第三人，现该房屋为第三人王某某占有。另外，徐某借款时与潘叔及潘小口头约定如借款期内偿还借款，每月按500元计算利息。后查明徐某与潘叔签订的抵押合同上未加盖商行公章且该商行系个体，业主也是潘叔。

    [简析]

    对潘某与王某某房屋买卖合同是否有效，存在两种意见。

    第一种意见认为：该房屋买卖合同有效，理由是徐某对潘叔与王某某之间的买卖是默许，视为对潘叔出售房屋行为的追认和同意。

    第二种意见认为：该房屋买卖合同无效。

    笔者同意第二种意见。

    徐某与潘叔签订的房屋抵押合同书中的抵押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，该合同中的抵押条款无效，潘叔以无效的抵押合同为依据与第三人签订了房屋买卖合同，将原告的房屋出售给第三人的行为系是无权处分行为，双方签订的房屋买卖合同无效，潘叔和第三人王某某应当返还徐某的房屋。《担保法》第四十条规定禁止流质契约，即绝押契约，是为了保护抵押人的利益，法律禁止抵押权人不经任何程序就成为该抵押物的所有权人。流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约主要是因为：第一，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立契约，损害抵押人的利益。第二，显失公平、重大误解签订的流质契约，虽然能行使撤销权，但司法实践中很难认定，所以法律直接规定流质契约无效，能更好的保护抵押人的合法权益。第三，禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。那么抵押权人怎么样才能取得抵押物的所有权呢？法律规定有两种方式，一是债务履行期届满抵押权人未受清偿后抵押权人与抵押人协议以折价取得抵押物的所有权。二是通过法院诉讼后或者直接委托拍卖机构拍卖抵押物，在拍卖中通过竞价取得抵押物的所有权。