新修订的行政诉讼法及其《适用解释》，明确地将不服土地房屋征收补偿协议案件纳入了行政诉讼受案范围，它划清了政府、房屋开发企业与公民、法人或者其他组织签订的协议，分属于行政和民事案件受案范围的界线，解决了长期以来法学界理论上的争议，它对保护公民、法人或者其他组织的合法权益，切实解决行政争议，保证人民法院公正、及时审理行政案件扫清了法律障碍。笔者最近浏览最高人民法院网页发现，5月1日新法实施后，对不服土地房屋征收补偿协议而诉讼到法院的行政案件骤增。截止9月30日，全国各类未结案件1200余万件，同比上升18.42%，而这类行政协议案件在行政未结案件中又有相当大的比例。最高院已经下发紧急通知，强调执法办案为当前第一要务。通过已经受理并经过庭审的部分行政协议案件，发现这类案件有太多值得我们思考和注意的问题，梳理问题不是目的，统一认识和明确审理方向才是笔者的苦衷。

    一、法律、司法解释相关规定

    1、新行政诉讼法第二章受案范围第十二条第一款第十一项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。

    2、最高院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称“适用解释”）第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。该条第二款第二项又单独列出了土地、房屋等征收征用补偿协议，为人民法院受理行政诉讼案件受案范围。

    3、适用解释第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。这就为人民法院审理行政协议案件法律适用问题拓展了空间，除了可以适用行政法律规范，还可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，如合同法、物权法以及相关的司法解释等等。

    4、适用解释第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续联系协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

    原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

    被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

    本条司法解释，是关于人民法院针对不同情况作出相应行政判决的规定。

    5、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日国务院第590号令）第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。本条规定是关于订立补偿协议的内容以及不履行协议他方可以提起诉讼的规定。

    该行政法规的本条规定由于没有明确提起何种诉讼，4年多来，不仅在民法和行政法学界产生了争议，而且在法院内部也产生了很大的争议，认为属于民事案件的振振有词，一般从民法的角度，从应然的角度，否定行政协议概念甚至存在；认为属于行政案件的也当仁不让，一般从实然的角度，肯定行政协议概念及其存在。在最近几个月，已经有两个基层法院把行政协议案件错误地作为民事案件受理了，信息上来后我们已经及时给予了纠正。造成这种局面的根源之一就是国务院法制办在制定本条规定时，没有认真地商请全国人大法工委、最高人民法院和专家学者的意见。笔者今年4月份在国家法官学院新行政诉讼法培训班上，最高院江必新副院长在讲到行政协议时说道，修法时第一稿、第二稿均没有，三稿才出现，会议结束时，国家行政学院院长应松年教授感叹到：“今天很有收获，不是意见统一问题，而是民法学界最终承认了有行政合同这回事儿！”

    以上是部分法律、法规及司法解释对房屋征收补偿行政协议的概念、特征、裁判类型等内容的规定，顺便谈了行政协议被纳入行政诉讼法定化背景。接下来研究一下法院对行政协议的审查和裁判问题。

    二、对行政协议案件的审查

    行政协议，说到底它就是行政合同，谈到合同，就要谈合同主体、目的、内容、效力和法律处理原则等基本问题。

    参考外国行政合同、行政契约，简单梳理一下它与民事合同的区别。（1）、标的不同；（2）、权利义务内容不同——是公法上的权利义务还是私法上的权利义务；（3）、目标不同——是行政管理目标还是私法上的目标。它与传统行政行为的区别主要看是单方还是双方，行政协议必须是双方。行政协议可以弥补传统行政行为的不足，体现了民主协商新的管理方式，因为毕竟是人民当家作主，法以民为本，执行起来也比较容易和顺畅，不至于杀人放火出人命。

    1、合同主体。行政协议的主体一方必须是行政机关，在行政诉讼中它是恒定的被告，而且这个行政机关在签订协议时必须具有法定职责。在最近审理的房屋征收补偿行政协议案件中，发现大部分合同都是盖有某区人民政府房屋征收办公室或者是某区人民政府采煤沉陷区（棚户区）改造办公室字样公章，这些机构都是政府授权行使行政管理职能的工作部门，对外他们是代表政府行使公权力的机关，其本身不具有行政法上独立的资格，行政诉讼的适格被告仍然是市、县（区）政府。合同的另一方当然是在征收范围内，与行政机关签订房屋征收补偿协议的公民、法人或者其他组织了，这个比较好理解。

    行政协议原、被告问题确定了。政府对房屋征收以后，把净地挂牌出让给房屋开发企业建设，由于开发商的原因没有兑现政府与被征收人签订的行政协议，那么与行政协议有法律上利害关系的房屋开发公司是否应追加为第三人参加诉讼呢？追加了第三人对案件审理又有哪些利弊呢？

    我院受理的姚某诉市政府房屋征收行政协议一案，追加了房屋开发公司为第三人，送达应诉法律文书后，第三人向公安局报案，认为姚某私刻公章伪造协议，公安机关已经正式立案，我们依法裁定中止诉讼。从此案看，追加了第三人，对于法院查清案件事实，确定协议效力有一定的帮助。但是弊端也出现了，即使合同合法有效，由于开发商的原因导致协议无法履行，如协议回迁的房屋被开发商卖了，开发商又没有其他房源，死猪不怕开水烫，根据合同相对性原则，法院还不能直接判决开发商承担违约责任，根据行政诉讼法和司法解释的规定，法院只能判决政府承担法律责任，这时不追加开发商为第三人对法院审理案件是有利的。笔者持不追加态度，理由：（1）、合同相对性原则约束；（2）、政府对开发商管理之义务；（3）、促进政府依法行政；（4）、便于法院依法裁判。

    2、合同目的、内容。适用解释第十一条已经把合同目的和内容说清楚了：目的即“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标”；内容即“与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，具体就是补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限、违约责任等事项。

    3、合同效力。一般而言，合同效力分为有效、无效和效力待定三种类型，具体到房屋征收补偿行政协议案件的效力，除了坚持上述三种效力类型的审查外，还有“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的法律规范”的要求，也就是说，在确认行政协议案件效力上要坚持双重标准，它要比单纯的民事合同效力要求更严格。笔者个人分析认为，适用解释之所以作出这样的规定，是考虑到居于合同主导地位的行政机关，他本身就有依法行政的义务，现代法治更要求他操守“诚实信用”、“公平合理”、“等价有偿”等基本原则，基于被动管理的相对人更有“信赖保护”的理由而监督行政机关是否依法履行、按照约定履行或者单方变更、解除协议是否合法，这样就构成了行政协议一旦达成，它就有双重保护其效力的功能和作用，不允许随意不履行、未按照约定履行、变更或者解除合同。

    4、法律处理原则。

    （1）管辖问题。根据适用解释第十三条的规定，对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。主要是看被告的级别。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件，依照行政诉讼法第十五条（一）项的规定，由中级人民法院管辖。综合归纳，房屋征收与补偿行政协议案件都是由中级人民法院管辖，在目前开展的全市采煤沉陷区（棚户区）改造治理工作中，我市六区共计征收67 284.00户，初步统计，已经有超过80%以上都是通过行政协议的方式完成征收工作的，五万多份行政协议在执行起来，不可能都很顺畅，相对人认为政府不依法履行、未按照约定履行或者单方变更、解除协议违法的案件不会占少数，中级法院所要承受的案多人少的压力必然很大，山雨欲来风满楼，所以笔者再次呼吁，借司法改革的东风，合理调配审判资源，加强行政审判队伍，提高行政审判人员素质，应对案件汹涌之势，是各级法院领导不得不考虑的第一要务。

    （2）起诉期限问题。行政协议外观上更类似于民事协议，双方合意的行为与行政机关单方行为掺杂在一起，如果单纯用民事期限也有问题，司法解释为此做出了设计，体现了二分法，怎么分的呢？适用解释第十二条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。这种科学的二分法解决了我们实践中操作难题，它是最高院行政庭起草司法解释的法官们和审判委员会集体智慧的结晶。

    （3）法律适用问题。适用解释已经作出了规定，在审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定不相冲突的民事法律规范。行政诉讼法第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任；（提示：除了违约责任的主体有区别外，关于违约责任的构成要件和严格无过错原则与合同法第一百零三条完全一致）。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法补偿的，人民法院判决给予补偿。从以上法律和司法解释规定我们可以看出，一个行政协议案件，除了需要我们掌握与案件有关的行政法之外，还需要我们掌握合同法等民事法律规范以及处理案件的法律规则。我市两级法院行政审判人员大多都从事过民事审判，对民事合同纠纷的审理积累了一定的审判经验，但是对商事合同纠纷的审理尚有一定差距，所以我们现有行政审判法官不仅要对行政行为合法性的审理驾轻就熟，还要对与民事、商事合同纠纷有关的法律、法规及其司法解释进行深入学习和研究，只有这样，才能够把行政协议案件审理好，因为以后当个行政法官不容易。

    三、行政协议的裁判

    1、确认有效判决。适用解释第十五条规定，原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容。

    2、判决采取补救措施。被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施。

    3、赔偿损失判决。给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。不仅适用有效合同的违约判决，也适用于无效合同所造成的损害赔偿。

    4、确认无效判决。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

    5、补偿判决。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

    以上五种裁判方式，基本涵盖了行政诉讼法第七十八条关于行政协议裁判的内容，行政协议案件发展空间巨大，视不同情况，我们更多地可以适用合同法等民事法律规范确定的裁判方式，以弥补现有行政协议裁判方式的不足。

    行政协议是个新事物，总得对它有个认识、学习和掌握的过程。行政机关把行政协议作为新时期行政管理的有效方式加以运用，执行的好坏就需要我们法院来判断，法院肩负的使命更加重大。统一认识、明确方向、积极面对、总结经验，公正、及时地审理好每一件行政协议案件，就是笔者在新法实施半年之际写此文的目的。